何源：德国法中行政行为无效的认定 | 国外社会

　　《国外社会科学前沿》2020年第3期

　　副标题：以《联邦行政程序法》第44条为中心

　　作者简介：何源，上海社会科学院法学研究所助理研究员

　　内容提要：行政行为无效是违法性最高程度的表现，只有极其严重的瑕疵才会导致行政行为无效。德国《联邦行政程序法》第44条为行政行为无效的认定提供了规范基础，它包含兜底式条款与列举式条款。兜底式条款规定行政行为的相对无效理由是，行政行为所具有的瑕疵必须同时具有“重大”与“明显”两个特征。列举式条款则包含行政行为绝对无效理由与无效消极范围的具体情形，只要行政行为符合至少一项绝对无效理由即可认定为无效；与此相反，只要行政行为符合至少一项消极范围中情形即不可认定为无效。

　　关键词：无效行政行为；重大明显瑕疵；绝对无效理由；消极范围

　　一、问题的提出

　　我国在2014年《行政诉讼法》修改过程中，如何认定行政行为无效这一问题受到广泛关注。对此，最高人民法院建议引入“重大明显瑕疵”概念作为认定标准。这一建议被立法者采纳，形成2015年实施的新修《行政诉讼法》第75条。该条文规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”于2018年实施的《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《行诉解释》）第99条对“重大明显瑕疵”进行了具体界定。该条款规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”然而，《行诉解释》中的列举并不能穷尽无效行政行为的所有情形，对于何为“其他重大且明显违法的情形”也引起了关于无效行政行为认定标准的新一轮争议。

　　我国关于无效行政行为的相关规定深受德国法的影响。因此，系统考察德国法，对于厘清我国无效行政行为认定标准的立法本意与理论争议，能起到正本清源的作用。在德国法中，行政行为从“违法”（Rechtswidrigkeit）到“无效”（Nichtigkeit）是一个强度逐渐变化的过程。只有当违法性达到最严重的程度时才会导致无效，而无效则会使得行政行为想要实现的法律后果完全不能产生。这也意味着，行政行为的无效需要一套严格且完整的认定方法。

　　二、《联邦行政程序法》第44条的无效行政行为认定标准

　　无效行政行为始终不产生效力，即自始无效。自始无效既包含外部效力，也包含内部效力。这一法律后果不仅适用于相对人或其他参加人，也同样适用于任何无关联的第三方。无效的行政行为不能对其他行政机关或法院产生约束力。即便无效行政行为在形式上尚未被废除或是宣告无效，任何人均无需执行该行政行为。这意味着无效行政行为原本意图达成的法律后果完全落空。

　　正是由于上述严重后果，德国《联邦行政程序法》（Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG）第44条第一至三款对无效行政行为的认定标准予以详细的体系化规定，其主要设计方法如下：第一款规定了一般性认定标准，也被称为相对无效理由；第二款则具体列举出导致无效的六种情形，属于绝对无效情形理由；第三款从反面列举出四种不会导致无效的情形，即无效的消极范围（Negativkatalog）。

　　前三款规定之间的关系如下：只要行政行为符合第二款中的绝对无效情形，即便它不符合第一款中的一般性规定，也被认定为无效；如果行政行为符合第三款中的消极范围，且不具有其他导致无效的理由，那么即使行政行为符合第一款的规定，也不会导致无效。在个案中，通常首先审查行政行为是否具有第二款或第三款中的情形。如果没有，再审查行政行为是否满足第一款中的一般性规定。

　　三、《联邦行政程序法》第44条第一款：一般性规定

　　根据《联邦行政程序法》第44条第一款，行政行为具有重大瑕疵，该瑕疵在以正常理性综合考虑所有相关情形后具有明显性，则行政行为无效。据此，导致行政行为无效的瑕疵至少应符合“重大”与“明显”两个要件。

　　（一）重大瑕疵

　　瑕疵种类无关紧要，既包括形式上的瑕疵，也包括内容上的瑕疵。关键在于，如何判断瑕疵的程度是否达到“重大”（besonders schwerwiegend）。德国法中决定性的标准在于，行政行为的规制效果在多大程度上偏离了其作出时所依据的具体规定。在司法实践中，这一标准通常被表述为：若行政行为违背了宪法秩序与法秩序背后的价值观念，从而无法与现有法秩序保持一致，那么行政行为无效。在“土地开发金案”中，联邦行政法院便采取了这一标准来判断重大瑕疵是否存在：

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