何源：德国法中行政行为无效的认定 | 国外社会(3)

　　第二，重要内容缺失，是指行政行为缺乏应当载明的重要内容，这可能会导致行政行为无效。比如，某建设许可未载明建设项目具体的位置或垃圾处理设施的安排。基于对法安定性的保障，司法实践对于行政行为无效的认定持十分谨慎与保守的态度。因此，有关期限方面的疏忽通常不会列入“重大瑕疵”。但仍存在例外情况，即未载明期限的强制执行决定可能会被认定为无效。因为这种不完整的决定不适合作为行政机关采取强制执行措施的依据。

　　（二）明显瑕疵

　　早在《联邦行政程序法》颁布之前，便已存在“明显性理论”（Evidenztheorie）对行政行为无效的认定提供理论依据。《联邦行政程序法》第44条第一款实际上是以立法形式将明显性理论确定下来。行政行为无效的情形无法被全部列举出来，因而人们需要找到某种一般性原则，以便能够对抗严重违法的行政行为，保护自身合法权益。同时，为了方便辨认，在无效行政行为中，高权（hoheitliche Gewalt）滥用情形以及行政行为的瑕疵程度应当是非常明显，就好像“写在脸上一样”。因此，早在魏玛时期，明显性理论便已开始被提出并适用。尤其在1945年前后，许多学者对这一理论展开了详细论述。该理论的核心观点为，在基于一般理性且考虑到所有相关情形后，若行政行为的重大瑕疵确实具有明显性，才能认定该行为无效。据此，应当存在一个所谓“细心的普通观察者”（ein aufmerksamer Durchschnittsbetrachter），他完全有能力识别出行政行为是否具有重大瑕疵。

　　明显性理论并非被所有学者欣然接受，对该理论的批评与质疑声一直不绝于耳。其中，对于“细心的普通观察者”的反对意见最为突出。汉斯·尤利斯·沃尔夫（Hans Julius Wolff）认为，这样的一个观察者可能连相关法律规定都不清楚，他能否正确判断重大瑕疵的存在实在值得怀疑。恩斯特·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）则从根本上否认现实中存在这样一个观察者的可能性。即便是明显性理论的代表人物奥托·巴霍夫（Otto Bachof），也批评“细心的普通观察者”这一设想过于主观化。他认为只要是在综合考虑所有情形后，能确认重大瑕疵存在这一结果就足够了，至于重大瑕疵能否被一个所谓的普通观察者辨认并不必要。

　　即便如此，自20世纪70年代起，明显性理论仍在联邦行政法院中得以持续性适用。“公务员退休调任案”便是在《联邦行政程序法》颁布之前，联邦行政法院适用明显性理论的经典案例。在该案中，一个重要的争议点是，被告于1955年8月30日基于原告申请所作出的退休调任究竟是否无效。经过论证，法院认为，该决定虽然违反了《联邦公务员法》的相关规定，但其瑕疵尚未达到重大且明显的程度，因此不能被认定为无效：

　　依据联邦最高法院与联邦行政法院的相关判决，行政行为不能仅因缺乏法律基础，便被判定为无效。基于通说，依照一般原则，对于具有判断能力的公民而言，特别严重的形式瑕疵与内容瑕疵明显存在时，才能导致行政行为无效。此类严重的瑕疵的存在，已被联邦最高法院接受，比如非公务员必须依申请退休但未提出申请等。然而，此类严重的瑕疵不包含在欠缺部分法定要件时要求试用期公务员退休的情形。本庭赞同之前其他审判庭作出的判决。如果终身制公务员在本案中不满足《联邦公务员法》第106条第一款的规定，那么这一瑕疵，对于具有判断能力的公民而言，不算明显；对于退休决定的合法性要件而言，也不算严重，因此不能导致无效的法律后果。这是因为，终身制公务员也可能在10年服务期届满之前被要求退休。

　　由此可见，虽然存在着众多质疑的声音，明显性理论仍然是判断行政行为无效与否的重要标准。哈特穆特·毛雷尔（Hartmut Maurer）认为，法安定性原则倾向于即便行政行为存在瑕疵，仍需承认其存续力。与法安定性相比，明显性理论显然更加偏向实质正义之实现。恩利克·波克（Enrico Peuker）也指出，寻找一个“细心的普通观察者”并非不具有可执行性。作为守护者的明显性理论，至少可以避免由相对人自己判断行政行为是否无效而导致安全性受损。这个观察者不需要具有专业知识或是精通法律，但他应当是参与人。综合考虑所有情形对于无关第三人来讲也许很困难，但对于参与人而言是可能实现的。观察者应当能够在不需要其他调查或法律知识的情形下，迅速判断出自己是否可以在免于制裁的情况下忽略某行政行为。对于重大瑕疵是否明显这一点，联邦社会法院（Bundessozialgericht-BSG）采取的判断标准是，以现有的认知水平可能作出的评价来判断。比如，法院基于学术观点的新发展改变了自己的判决，认定某行政行为具有重大瑕疵，该瑕疵便不具有明显性。

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