何源：德国法中行政行为无效的认定 | 国外社会(4)

　　四、《联邦行政程序法》第44条第二款：绝对无效理由

　　行政行为符合德国《联邦行政程序法》第44条第二款中规定的六种情形，可直接被认定为无效，而无需再考察其是否符合第一款的规定。因此，第二款规定的情形也被称为绝对无效理由。

　　（一）作出行政机关无法识别

　　《联邦行政程序法》第二款第1项规定，行政行为虽已书面作出，但作出机关不明确的，该行政行为无效。对于相对人而言，明确知悉行政行为的作出机关无疑十分重要。否则，寻求相关法律救济便无从提起。正因如此，《联邦行政程序法》第37条第三款规定，作出书面行政行为的行政机关必须表示自身名称，其中应有行政机关领导、法定代表人或委托人的签名或签名章。司法实践中，若参与人能够从信封、邮戳、传票或者官方标识推断出行政机关的名称，则即便缺乏作出机关领导、法定代表人或委托人的签名与签名章，行政行为也并非无效。

　　（二）相关证书未交付

　　《联邦行政程序法》第二款第2项规定，法律规定行政行为应以证书形式作出而未给予证书的，行政行为无效。该条款仅包含以法律形式作出的规定，法规命令、章程不在此列。当立法者规定行政行为应以证书形式作出，说明其涉及的法律关系清晰，且可证明在这一情形下非常重要。因此，未给予证书的行政行为无效，也是基于保障法安定性之考虑。

　　（三）违反地域管辖权规定且未获授权

　　行政机关作出行政行为时违反地域管辖权规定，并不一定导致无效，只能导致行政行为具有取消可能性（Vernichtbarkeit）。只有行政行为的作出违反《联邦行政程序法》第3条第一款的规定，即不符合涉及不动产与地区专门事务的地域管辖权时，才能根据第44条第二款第3项将其认定为无效。而且，如果行政机关已获得授权，或是被上级机关命令以上级机关名义行事，则其违反地域管辖权作出的行政行为并非无效。此外，在《联邦行政程序法》第3条第四款规定的紧急管辖权情形下，违反地域管辖权也不能导致行政行为无效。

　　（四）客观事实不能

　　《联邦行政程序法》第44条第二款第4项规定，基于事实理由不能实现的行政行为是无效的。在此，需区分两组概念。第一组概念是客观不能与主观不能。所谓客观不能，是指任何人都无法通过自身行为完成行政行为的规制内容，并引发相应的法律后果。如果行政行为的规制内容虽无法由相对人或其他参与人完成，但可以由另外第三方完成，那么它的不能实现便应归因于义务人，属于主观不能。比如，作为相对人的共同权利人（Mitberechtigter）无法独自对行政行为的规制对象采取措施。第二组概念则是事实不能与法律不能。事实不能是指行政行为基于事实状况而无法被实现。这包括行政行为针对的对象已经灭失的情形，比如对已不存在的遗迹进行保护，或是向不存在的地块颁发建设许可。当行政行为的内容在技术上可以实现，但实际需要耗费极大的成本时，也可视为客观不能。法律不能则是指行政行为内容的实现遭遇法律上的障碍。法律不能也会导致行政行为无效，但其依据并非第二款第4项，而是作为一般性规定的第一款。

　　（五）要求相对人从事违法行为

　　《联邦行政程序法》第44条第二款第5项规定，如果行政行为的完成需以违法行为作为要件，比如应受刑罚或行政处罚制裁的行为，则该行政行为无效。此处的违法性行为需要被严格限制，它包含以下两种：一种是《刑法典》（Strafgesetzbuch-StGB）第11条第一款第5项中规定的“符合刑法构成要件”的应受刑罚制裁之违法行为；另一种是《违反秩序法》（Gesetz über Ordnungswidrigkeiten-OWiG）第1条第一款中规定的“符合法律规定中受罚金制裁行为的构成要件”之违法行为。行政行为的完成只有以上述两种违法行为为要件，才能依据第二款第5项之规定认定为无效。行政行为是以违反法律禁止性规定之行为为要件的，只能依据第44条第一款之规定被认定为无效。需要注意的是，以违法行为为要件与使违法行为合法化是不同的。当行政行为将违法行为合法化时，通常可以依据第44条第一款之规定将其认定为无效。

　　（六）违反善良风俗

　　《联邦行政程序法》第44条第二款第6项规定，行政行为违反善良风俗是无效的。这一规定是《德国民法典》（Bürgerliches GesetzbuchBGB）第138条在公法领域的“平行规范”。此处的善良风俗，与《德国民法典》第138条中的概念内涵保持一致，是指公平及正当思考者的礼仪感受。违反善良风俗，通常是指对主要道德观念的严重偏离。从行政机关与人民关系之维度来判断是否违反善良风俗，比从人民与人民关系维度判断更加困难。通常采取的方式是，审查是否存在公权力行使违反基本权的情形。一种审查方法是，通过基本法的间接第三人效力，借助基本法规范与原则对《德国民法典》第138条中的善良风俗进行解释适用。另一种方法则是，审查公权力行使是否直接违反了宪法规范，尤其是《基本法》第2条第一款中的“道德法”（Sittengesetz）与第1条第一款中的“人之尊严”。

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