何源：德国法中行政行为无效的认定 | 国外社会(5)

　　五、《联邦行政程序法》第44条第三款：消极范围

　　《联邦行政程序法》第44条第三款列举了四种不会导致无效的情形，此即行政行为无效的“消极范围”。如果行政行为符合第三款规定之情形，即便具有第一款中的明显重大瑕疵，也不会导致无效。具体包含以下情形：

　　（一）欠缺地域管辖权

　　《联邦行政程序法》第44条第三款第1项规定，行政行为不因未遵守地域管辖权规定而无效，但第二款第3项情况除外。该项规定主要涉及的是地域管辖权，并不涉及事务管辖权。欠缺事务管辖权的行政行为只能根据第一款之规定被认定为无效。通常来讲，只有在符合第二款第3项的情形下，欠缺地域管辖权才会导致行政行为无效。仅仅欠缺地域管辖权，但不具有其他符合第一款规定之要件的情形不导致行政行为无效，而是引起撤销的法律后果。即便是这一法律后果，也可以通过《联邦行政程序法》第46条之规定予以规避。

　　（二）未依法回避

　　《联邦行政程序法》第20条第一款第2~6项规定的需回避人员没有回避的，依第44条第三款第2项之规定，不会导致行政行为无效。除此之外，第三款第2项也适用于下列情形中应回避而未回避的：职务承担者依照第21条中行政机关领导或法定代表人的命令应当回避；委员会成员依照第71条第三款应当回避；鉴定人依照第65条第一款予以回避。但是，第44条第三款第2项中规定的情形，不包含第20条第一款第1项中规定的参与人本人应回避而未回避之情形。这一情形可以依第44条第一款之规定认定为无效。

　　（三）委员会缺席

　　《联邦行政程序法》第44条第三款第3项规定，法律规定应共同参与的委员会，未发布行政行为作出所需的决议，或不具发布决议资格的，不会导致行政行为无效。此处的委员会，包括《联邦行政程序法》第88条中规定的机构以及其他咨询性、合议性机构。至于委员会究竟是独立的组织，还是行政机关的分支机构则无关紧要。关键在于，只有委员会的共同参与义务由法律规定时，该义务的缺失才构成法律瑕疵。依内部行政指令、行政惯例形成的共同参与义务缺失不构成法律瑕疵。委员会的共同参与义务处于整体程序中的哪一部分并无特别规定，既可在行政行为作出的终局阶段，也可以在准备阶段。无论在何种阶段，共同参与义务都要求委员会作出正式的决议。

　　（四）其他行政机关缺席

　　《联邦行政程序法》第44条第三款第4项规定，法律规定需要另一行政机关参与而未参与的，不能导致行政行为无效。与第3项中委员会缺席情形相同的是，另一行政机关的共同参与义务也须由法律规定。其他行政机关共同参与的缺失只可能导致行政行为被撤销，而非无效。这一法律瑕疵还可根据《联邦行政程序法》第45条第一款第5项之规定予以补正。

　　六、对我国的启示

　　无论德国法还是我国现行法律规定，立法者均将“重大且明显瑕疵”作为行政行为无效的认定标准。关于“重大且明显瑕疵”，我国实务界与学术界的理解及接受度并不一致。在董全军诉即墨市商务局行政许可案中，即墨市人民法院认为，构成重大且明显违法应从两个方面考量，重大是指行政行为明显违反了法律的相关规定及基本原则，可能给公共利益和利害关系人造成重大损失；明显是指，对于行政行为的瑕疵，一般人很容易分辨（一般理性人标准）。而在杨某诉重庆市民政局婚姻登记案中，他人冒用杨某身份及信息申请结婚登记。重庆市长寿区人民法院在判定婚姻登记无效时，仅考虑了行政行为瑕疵的重大性特征，而未对其明显性予以审查。学者们对于“重大且明显瑕疵”的内涵解读也存在不同观点。王贵松教授主张，应从“重大且明显说”的实质——“具体价值衡量说”来展开，法院应在正义性与法安定性之间慎重权衡后，适时作出认定以提供必要的救济。也有观点认为，“重大且明显瑕疵”应当被进一步具体化，包含超越专属管辖、要求或允许实施违法行为、明显违反法定程序等情形。

　　有鉴于此，德国法中关于行政行为无效的认定至少能够从以下两个方面给予我国启示：

　　第一，认定行政行为无效的实质标准应当统一化。一旦行政行为被认定为无效，则会导致行政行为自始不发生效力，这意味着行政机关作出该行政行为时的规制意图完全落空。鉴于后果的严重性，无效行政行为的认定标准应当尽可能严谨与规范，而法院对于“重大明显瑕疵”具有不同理解这一现状显然不符合上述要求。为了建立科学统一的行政行为无效认定标准，我国可以借鉴德国法中对于“重大明显瑕疵”的理解。所谓“重大”，应当是指行政行为所具有的瑕疵，已经严重到该行政行为在任何条件下都无法与现行法律规定保持一致；“明显”则应当适用“一般理性人”标准，即正常情形下理性人可以注意到行政行为所具有的瑕疵。

文章来源：《国外社会科学》 网址: http://www.gwshkx.cn/zonghexinwen/2020/1103/331.html